简析恶意透支的成立要件 作者：未知     时间：2016-08-14    来源：互联网

  摘要：恶意透支的要件为主体为合法持卡人，主观上有非法占有目的，客观上须具备超过规定限额或现定期限，经发卡银行催收后仍不归还、数额较大。唯有明确构成要件，才能完善对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的立法。

　　对“恶意透支”的成立条件，全国人大常委会的《决定》未予明确，直至１９９７年３月１日讨论的刑法修正草案才确立了“恶意透支”的法定概念，并在之后的刑法　修正草案中沿用，修订后的刑法第一百九十六条第二款规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定的期限透支，经发卡银行催收仍不归还的行为，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，还须达到“数额较大”。据此，我们可以从主体条件、主观条件、客观条件三个方面对恶意透支犯罪的成立要件作一剖析。

　　一、对主体“持卡人”的理解

　　关于恶意透支行为的主体，目前学术界有不同认识。大致有三种观点：一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人，在共同犯罪中还包括其同伙。比如有论者指出，从主体上看，透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，恶意透支的主体只能是信用卡合法持有人。如果是非合法持卡人包括银行内部工作人员与持卡人合谋，互相串通勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是共犯。并且指出，凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行“透支”（实谓诈骗或盗窃）的“行为人”和“持卡人”不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体。另一种观点认为恶意透支的主体包括两类人：一种是合法持卡人，一种是骗领信用卡的人。第三种观点则认为，恶意透支按持卡人是否属于具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的恶意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或财物的方式，蓄意恶意透支的行为。有的论者虽未标明此种主张，但从其列举的恶意透支行为方式上看，显然是包括了非合法持卡人恶意透支的行为。

　　那么，刑法规定的恶意透支主体——“持卡人”究竟是合法持卡人还是包括非合法持卡人，骗领信用卡的持卡人又属于哪一类呢？笔者认为，第一、二种观点在　“持卡人”　的外延上的认识是一致的，只是在具体理解上存在不一致之处。第一、二种观点是基本正确的，但理由需要进一步阐述。

　　首先，从信用卡业务看，“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人，从形式意义上，只要是经过申领程序从银行领取信用卡的人均为这里的“持卡人”。如果行为人不是经过发卡行申领而获取信用卡，而是直接通过盗窃、捡拾、侵占、购买等非法渠道获取，则不能成为信用卡业务意义上的“持卡人”，亦非刑法意义上的“持卡人”。对于后者，行为人获取信用卡后使用的，应当以使用伪造信用卡、作废信用卡或冒用信用卡处理。上述第三种观点扩大了“恶意透支”行为的主体，“从而混淆了刑法规定的四种信用卡诈骗方式之间的界限，不利于准确定罪与量刑。

　　其次，从逻辑上看，恶意透支是相对于善意透支而言的，是一个透支行为内部再分的两种透支行为，应具有主体的同一性，而善意透支的主体只能是经过信用卡申领程序而从发卡行获取的信用卡持卡人，这是不言而喻的。而且，若按第三种观点，对于非法持卡人使用伪造的信用卡或作废的信用卡、冒用他人的名义在透支允许的范围内实施的“透支”行为应如何评价呢？实际上按这种观点，刑法规定信用卡诈骗罪罪状只须规定恶意透支就可以了，而无必要再规定其他三种行为方式，这显然是荒谬的。

　　再次，从“恶意透支”依存的基础而言，也只能说明恶意透支行为的主体是合法持卡人。信用卡透支使银行承担了一定的风险，这是基于银行与商户的扩大消费市场之目的，而一些不法分子正是利用“信用卡善意透支”制度进行所谓恶意的透支，使银行承担的风险转化为现实的损失。发卡银行正是基于这种恶意透支行为作出的因应性行为，即将与善意透支反向的行为恶意透支评价为违法行为，进而由立法评价为犯罪行为。既然恶意透支产生于善意透支制度，作为行为的主体也理当具有一致性。

　　接下来的问题是，如何理解恶意透支持卡人资格的合法性，这涉及骗领信用卡的持卡人能否认为是合法持卡人，从而对其使用信用卡违规透支行为能否评价为恶意透支的问题。笔者认为，这里的持卡人资格的合法性应从广义上理解，就是说，在行为人通过向银行申领信用卡的程序而持有信用卡进而进入信用卡法律关系中这一点上是“合法的”，骗领信用卡与完全合法的领取信用卡在此问题上并无质的不同。尽管就其实质而言，依有关章程及协议，应认为其持有信用卡在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人。诚然，对骗领信用卡并巨额透支的行为，即使不以信用卡诈骗罪定罪，完全可以诈骗罪定性而不致放纵罪犯，但这似乎有悖立法原意。若以信用卡诈骗罪定罪，由于骗领的信用卡既不属于伪造的信用卡，也不属于作废的信用卡，更不是被冒用的他人信用卡，因此无法根据信用卡诈骗罪的前三种行为方式定罪，余下的只有“恶意透支”可以适用。当然，根据目前刑法规定的“恶意透支”犯罪要件，会给司法认定带来很大麻烦，主要是因为行为人申办材料的虚假性，导致银行催收失去对象，“催收不还”的要件很难适用于骗领信用卡的人。为此，有的学者认为对这种行为无须以“催收不还”为定罪要件，否则就可能放纵犯罪，并建议在刑法第一百九十六条第二款对恶意透支所作立法解释的基础上，增加但书规定——“但采用欺骗手法领取信用卡的，不受‘经发卡银行催收后仍不归还’的限制。”笔者以为这种建议颇富见地，如此规定既避免了理论界对恶意透支主体的争议，也避免了司法认定中的困惑。但该论者认为，目前根据法律规定，骗领信用卡透支诈骗的，如果发卡银行因持卡人虚构身份、住址，无法催收的，可按诈骗罪论处，若经发卡银行查找发现持卡人或者因诈骗嫌疑被司法机关拘捕后，又经发卡银行催收仍不归还的，应以恶意透支犯罪论处。笔者认为，这种观点貌似合理，实则不公允。恶意透支犯罪中“催收不还”的要件认定困难不仅存在于骗领信用卡并透支的行为中，而且也存在于实质的合法持卡人实施的恶意透支中，甚至主要是后者。这里涉及对“催收不还”如何理解以及立法的完善问题，后文将有详述。再者，普通诈骗罪与信用卡诈骗罪的起刑数额不同，前者远较后者低，对同一性质的骗领信用卡并使用行为一部分认定为诈骗罪，一部分认定为信用卡诈骗罪，将会导致罪刑失衡与刑罚不公正。总之，在目前立法既有规定条件下，对骗领信用卡并恶意透支的仍应严格按照“恶意透支”的要件适用。

　　二、对主观条件“非法占有目的”的理解

　　构成恶意透支犯罪，不仅要求持卡人对超过规定限额或期限透支是明知的，而且必须具有非法占有的目的，这是区分善意透支与恶意透支的重要标准。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。在此，存在一个通过客观行为推定主观非法占有目的的问题。对恶意透支而言，法律明确规定的“经发卡银行催收后仍不归还”实际上也是对“非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的　期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支，但这种推定毕竟可能与事实有出入，因此，应当允许被告人反证。如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或期限的透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。

　　从经验规则和合理预见出发，这些情况主要包括：持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周　转不灵而在透支后无法按时归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力；等等。有的论者认为，持卡人提供担保，担保人在银行催告下为其还清透支款项，也不构成恶意透支，笔者认为，这种情况下不能一概地认为行为人不构成恶意透支。在特殊情况下，若行为人具有非法占有的目的，而实施超过规定限额或期限的透支行为，经银行催收不还，尽管最终由担保人为其还清透支款项，仍不能否认行为的恶意透支性质。

　　此外，还应将合法持卡人实施恶意透支构成的信用卡诈骗罪与各种信用卡透支纠纷区分开来。对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为认定为恶意透支：（１）因信用卡或者与身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；（２）因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷；（３）因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承　担赔款责任而产生的纠纷；（４）发生在信用卡管理、使用环节中因其他有关事项而引起的纠纷。

　　三、客观条件之一：“超过规定限额或规定期限透支”

　　持卡人恶意透支的行为表现有两种：一种是超过规定的限额透支，一种是超过规定的期限透支。二者是选择要件，而非同时具备的要件。

　　超过规定限额透支。《信用卡业务管理办法》第１７条规定，持卡人的透支限额金卡为１万元，普通卡为５，０　００元。各发卡行在此规定限度内的具体规定各不相同，如，中国银行发行的长城卡透支限额个人卡为２００元，公司卡为１，０００元。中国工商银行将信用卡分为不同等级，规定绿卡透支限额为５，０００元，金卡为３，０００元，蓝卡为２，０００元，银卡为１，０００元。因此，在认定透支限额时，应根据不同信用卡种类加以认定。所谓透支限额，是指发卡机构规定的持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是　每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。

　　超过规定期限透支。这是指持卡人虽然在规定限额内透支但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为。《信用卡业务管理办法》第１８条规定，透支期限最长为６０天，而各发卡行一般规定为一个月。如果透支本已超过限额，则不存在允许透支的期限，更谈不上超过规定期限透支问题。对这种情况，发卡行随时都可以要求行为人偿还透支款项，有关信用卡章程也明确了这一点。有的论者将“超过规定期限透支”理解为“超过了透支限额但超期仍未归还，且继续透支的行为”，这是不妥当的，该情形仍属于“超过规定限额透支”的范围。

　　四、客观条件之二：“经发卡银行催收后仍不归还”

　　其一，关于“催收不还”在认定“恶意透支”犯罪中的功能。根据刑法的规定，行为人尽管已经实施了超额、超期的透支行为，但经发卡行催收后加以偿还的，　则不能认定为犯罪；但是如果催收不还，并不必然意味着行为人构成恶意透支犯罪。在这里，“催收不还”只是认定行为人主观“非法占有目的”的征表，就是说，在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或规定期限的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可以认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪。但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果证明行为人确实不具有非法占有目的的，就不能认定为恶意透支犯罪。另外，立法的这一规定实际上起到了限定恶意透支犯罪圈的绩效，有利于限制信用卡诈骗罪的处罚范围，体现了刑法的谦抑性，同时便于司法操作。这或许是立法的本意，应当肯定其具有积极的一面。

　　但立法的这一限制性规定是否全面、科学，理论界、实务部门对此早有争论。比如，有的论者撰文指出，规定这一要件与犯罪实际情况不符，司法实践中，大量　存在银行尚未发现持卡人有恶意透支行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就落网的情况，能否因银行未曾催告，司法机关便可以随意放走案犯呢？有的论者认为，规定此一要件不利于发卡行防范化解由恶意透支造成的金融风险，并对此作了具体论证。理由大致如下：其一，在实践中，发卡银行是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行的催收，使银行处于不利地位；其二，人口流动等因素客观地限制着银行的催收效果，催收起来较为困难；其三，持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡行关于透支的规定，对明知故犯的行为不必再附加任何条件就可以确定为违规、违法行为，若再附加条件，则是对已有规定的否定。

　　笔者认为，上述论者的质疑是有充分道理的。应当说，立法的这一限制性条件对于大部分恶意透支案件而言都是适用的，也正是在此意义上，其积极价值也得以体现，但这将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大，危害后果严重的透支案件打击的不力，尤其是对于骗领信用卡而恶意透支的案件，其适用的弊端更是明显。比如，持卡人领取信用卡后，并不是用于正常的消费、透支，而是以非法占有为目的，连续突击异地消费取现，并将其挥霍浪费，或是携款潜逃，透支数额特别巨大，明显超出其偿还能力，这时行为人的非法占有目的已昭然若揭，但在银行催收之前以及催收期间，由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件，司法机关无法及时采取行动，对其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、冻结其财产，待到催收不还后再立案查处，犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭，司法机关只能坐失良机，为时已晚。

　　其实，在全国人大常委会通过《决定》之前、之后，司法解释对“恶意透支”的成立条件已作出明确规定，将“逃避追查”与“经发卡银行催收，超过三个月仍不归还”作为“恶意透支”的客观方面的选择要件，而非将“银行催收仍不归还”作为唯一条件，这一规定可以有效地打击那些无须经过银行催收但行为人恶意透支犯罪意图明显的案件，不至于放纵犯罪分子，严密了刑罚网。遗憾的是，立法机关没有采纳司法解释的合理性规定，从而给司法认定带来难题。

　　其二，关于“催收不还”的认定。在既有立法规定的情况下，如何适用“经发卡银行催收后仍不归还”这一条件，既不违背罪刑法定，又不致放纵犯罪分子？这涉及对该条件的理解问题。

　　为此，有的学者作了深入的探讨，认为不妨可以采取如下步骤：首先，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗重大嫌疑的，可先行以诈骗罪立案，并可采取必要的强制措施；其次，被采取强制措施的嫌疑人经银行催收期满，仍不归还透支款的，即可认定恶意透支，此种情况完全符合恶意透支的形式要件；最后，即使行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任，这时的“归还”应视作诈骗罪的退赃情节。从该论者提出的上述方案中可以看出，论者在透视立法缺憾的同时充分运用刑法基本理论调动刑法中个罪刑规范而进行协调、周密地解决该问题所体现出的苦心孤诣，其意图是好的，值得肯定。但是，论者同时忽视了恶意透支型信用卡诈骗罪与诈骗罪在其他方面的不同，从而产生下述矛盾：行为人透支不还的，以信用卡诈骗罪定罪，若归还透支款的，倒有可能构成诈骗罪，而且，根据“数额较大”标准要求的不同，后者的处罚要比前者严厉，这样处理似乎有悖立法原意。因此，这种方案并非最佳，笔者认为，不妨在对“催收不还”的解释上做文章，也许有助于相对合理地解决此问题。

　　对“催收不还”的理解，学术界有不同认识。一般认为，经银行催告后超过３个月不还的即可认定构成犯罪。从信用卡实务看，一般发卡银行允许透支的期限为　１个月，如果在１个月内持卡人未能还本付息，发卡行在进入第二个月才派外勤人员催要透支款，透支人在法定的１５天内可以提出异议，若无异议，人民法院可予以执行。这样，二个月的催要时间，对于一般透支者来说，是能还本付息的，对于以非法占有为目的的部分透支者而言，根本不想偿还，采用民事法律手段已经不能解决问题。至此，３个月结束，民转刑开始。１９９６年１２月１６日最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中也采用此标准。该解释第七条第三款规定，自收到发卡银行催收通知之日起３个月内仍不归还的行为构成恶意透支。

　　也有的论者提出以催告次数为依据，银行对信用卡持卡人的透支一般实行　３次催告，即第一次发出书面通知催告还款，第二次派出外勤人员上门索要，第三次诉请法院发出止付令。如果经三次催告后仍无效，即可认定为拒不偿还。

　　笔者认为，这两种标准从操作层面看，实质上并无区别。后一种观点尽管以催告次数为标准，但依据其确立催告次数成立的条件，达到三次催告的时间期限从实践看来大致是３个月，从而与时间标准说趋同。当然二者仍存在一定的差异，催告次数标准更具有灵活性，但也不容易操作。

　　前面已指出，以“经发卡银行催收后仍不归还”作为恶意透支犯罪的条件存在弊端，但这不是说该条件对那些如巨额透支后潜逃的、骗领信用卡而巨额透支的行为无法适用，而是说若按照一般的催收程序催收后（比如经过３个月）可能导致犯罪分子逃之夭夭，从而不利于及时查明犯罪，追究犯罪人的刑事责任，而可能导致犯罪黑数的增加。出于这一考虑，笔者认为，上述情况下，行为人往往进行超限额的巨额透支，而超过限额的透支，发卡行随时都可以催告持卡人还款，这时只要有证据证明行为人具有非法占有的目的，客观上银行进行了第一次催收行为，持卡人未作归还的，便可认定“经发卡银行催收后仍不归还”，而不以３个月的时限为标准。

　　从这种意义上看，对“催收不还”的理解似乎采“催收次数”标准更为恰当。在次数要求上，区分两种不同情况而作不同的次数要求。当然，该问题的最终合理解决仍应诉求立法的完善。

　　需要说明的是，在新的司法解释出台前，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》关于“催收不还”的认定标准对于一般的恶意透支　案件仍具有参考价值。在这里，对“收到发卡银行催收通知之日起３个月内仍不归还”中“３个月”的具体计算方法需要有正确理解。笔者认为，对于超过规定限额的恶意透支，银行随时都有权催收，则３个月的起算时间从银行发出催收通知之日起。对于超过规定期限的恶意透支，由于一般发卡行允许持卡人透支的期限为１个月，在此１个月内，透支人随时都可偿还，发卡行也不予以催收，只有超过１个月的，发卡行才发出催收通知，这时的３个月起算时间仍应以发卡行发出催收通知之日起，实际上行为人偿还的日期可以为４个月。

　　此外，对催收不还的理解，还应注意，这里的催收的对象也是不还的主体即持卡人。根据信用卡法律关系，在持卡人与发卡行之间的主合同外还有从合同——保证合同。而且，就信用卡保证合同而言，若该合同明确该保证责任为一般保证责任，则银行只有在催收持卡人不还的情况下，才可以要求保证人负责清偿，这时对持卡人来说已经具备了催收不还的条件，构成恶意透支犯罪；不能以发卡行催收后担保人替持卡人还清了款项而认为不符合“经银行催收后仍不归还”的条件否认持卡人恶意透支的构成。即使担保人不还，那也只是发卡行与担保人之间的民事合同关系，银行可以通过诉讼要求担保人承担保证责任，二者一个是民事法律关系，一个是刑事法律关系，不可混淆。如果保证人承担的是连带保证责任，则依《担保法》规定，当行为人超过规定限额或规定期限时，银行可以向持卡人或担保人任何一方要求偿还。若银行直接向担保人提出要求，担保人拒不偿还，且不告诉持卡人，则对持卡人来说，不存在“拒不偿还”的问题，依现行立法对恶意透支的规定，行为人恶意透支犯罪无由构成；如果发卡行通过保证人向持卡人要求偿还，而持卡人不偿还，则具备拒不偿还的条件，构成恶意透支犯罪。

  五、客观条件之三：“数额较大”

　　根据刑法规定，恶意透支构成犯罪须达到数额较大。但“数额较大”的标准

　　尚须最高司法机关就此作出司法解释。

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