犯罪未遂和犯罪预备的区别 作者：李燕华 方红水     时间：2018-09-18    来源：中国法院网

摘要：刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 下面通过一则案例分析。

【案情】

黄某与陈汪某系生意友人。2010年12月，黄某与陶某因生活琐事而离异。2011年5月1日，汪某与陶某办理了登记结婚手续。这时，黄某认为自己与妻子离婚皆因汪某插足所致，于是对汪怀恨在心，遂起杀害汪某的念头。同年7月14日旁晚，黄某买来一把水果刀，持一小罐煤气窜至汪某家院门右侧守候汪某，伺机杀人。藏匿过程中遇上汪某之妻陶某回家，双方发生争吵，当陶某打开院门时，黄某欲冲进院子，陶某阻拦双方便发生扭打，陶某被黄某的刀刺成轻微伤。黄某一直扬言非杀死汪某不可，汪某躲在屋内不敢出来，左邻右舍的人听到大喊大叫，都出来劝解将黄某拖走。

【分歧】

对于本案中黄某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态产生两种不同意见。

第一种意见认为，黄某为泄私愤，持刀至被害人家中企图非法剥夺他人生命，在行凶的过程中由于被害人妻子及左邻右舍的人劝解而使其行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。

第二种意见认为，黄某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，实施了购置杀人工具、守候被害人等相关犯罪预备行为，但因被害人妻子及左邻右舍的人劝解而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。

【评析】

笔者同意第二种意见。

刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” 犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪；2、客观上实施了犯罪预备行为；3、事实上未能着手实施犯罪；4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。

犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为其实行行为。不仅如此，即使某种行为具有某种法益侵害的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的有利条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。

本案中，尽管黄某已经实施了企图杀害汪某的一系列准备行为，如购置凶器、守候被害人，对汪某的生命权构成了一定威胁，但黄某始终未能见到汪某，只是与其妻子发生了身体接触，而汪某一直躲在屋内这一黄某尚未能触及的场所，其生命权所受到的危险性远未达到紧迫的程度。依据法益侵害说的理论，既然黄某的行为尚未具有侵害法益的紧迫危险性，就不应被认定为已经着手。而黄某为泄夺妻之恨，持凶器至汪某家院门守候，欲杀之而后快，由于陶某纠缠、左邻右舍的人劝解等一系列黄某意志以外的原因，而使其准备杀害汪某的行为未能进入实行阶段，因此，黄某的行为应当被定性为故意杀人预备。

(作者单位：江西省鄱阳县人民法院)

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