非法种植毒品原植物罪的理解 作者：李云     时间：2018-05-01    来源：中国论文网

摘要：非法种植毒品原植物罪是指明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。那么，如何准确把握非法种植毒品原植物罪？

非法种植毒品原植物已为全球性的问题。1972年3月25日在日内瓦举行的联合国审议的1961年麻醉品公约修正案会议通过的议定书修正后的《单一公约》中第22条规定：“禁止种植鸦片，罂粟或大麻植物的缔约国应采取适当措施缉获非法和种植的任何植物并予以销毁。”世界上许多国家和地区都规定有非法种植毒品原植物罪。如孟加拉国法律规定：“非法种植罂粟或可卡因的，判处2年以上10年以下监禁”，朝鲜法律规定：“没有得到相当的许可栽种鸦片的，处1年以下的劳动改造并没收栽种的鸦片”。我国台湾地区的刑法中也规定：“意图供制造鸦片吗啡之用，而栽种罂粟者，处5年以下有期徒刑，处罚3000元以下罚金”。我国在1979年的刑法中并未规定制裁这种行为的单独罪种。直到1986年颁布实施的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第31条才规定，非法种植毒品原植物构成犯罪的，依法追究刑事责任。而刑事法律规范是全国人大《关于禁毒的决定》中规定了非法种植毒品原植物罪。后来在1997年刑法中对该罪给予了确立。尽管此罪在学术界已有较为成熟的通说，但在司法实践中，仍有一些问题需要探讨。

(一)准确把握设罪的必要性

罂粟嫩叶可以作为素菜食用、罂粟的杆和根可以治疗牲畜的疾病、罂粟壳可以作为火锅调料、罂粟汁可以治疗胃痛等疾病是偏远山区农民普遍接受的常识。罂粟本身并不会危害到社会，罂粟的危害性在于它可以提取鸦片，鸦片才是危害社会的毒品，是刑法所要重点打击的对象。在现实生活中，人们种植毒品原植物的目的究竟是为了有益自用还是制造毒品，在种植阶段是无法判断的。这种无法判断会无形中放任甚至放纵制售毒品犯罪的发生。正因为毒品犯罪的危害性巨大，所以法律才专门规定非法种植毒品原植物罪，以便于从源头上更直接的打击、遏制毒品犯罪。因此，刑法对非法种植毒品原植物罪的要求是，只要行为人实施了种植罂粟或者其他毒品原植物的行为，并达到一定数额即构成本罪。非法种植毒品原植物罪不要求有特定的犯罪目的，只要行为人明知是毒品原植物而仍然故意非法种植即可构成，至于行为人是出于观赏目的，还是出于出售牟利目的，亦或制取毒品的目的等，都在所不问。

(二)准确把握种植的时段性

种植即植物栽培，本条所规定的“种植”，是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者收取种子等行为。《刑法》第351条所规定的种植行为可分时段来理解：第一个时段是播种后到出苗前。对行为人播种后尚未出苗即被查获的非法种植毒品原植物行为，具体种植的原植物数量，应根据单位面积正常条件下的出苗成活率进行折算，得出应成活的具体株数，然后将得出的数量比照处罚规定依法追究其刑事责任。如果成活株数大于500株的，应以非法种植毒品原植物罪(未遂)处理，没有达到500株的，不构成犯罪。第二个时段是出苗后到收获前。对行为人播种后已经出苗被查获的非法种植毒品原植物行为，具体种植的植物数量，应以实际清点为准，然后将得出的数量比照处罚规定依法追究其刑事责任。如果成活株数大于500株的，应以非法种植毒品原植物罪处理，没有达到500株的，不构成犯罪。第三个时段是收获成熟的毒品原植物。对于收获杆、叶、壳及果实行为的认定与前时段认定一致。但是，对于割浆收获鸦片的行为是属于“种植”还是属于“制造”争议较大。割浆收获鸦片是在罂粟果实即将成熟时，刺破果实，收取生鸦片的行为。收获是农业种植的完整程序的必经环节，如果行为人是将割浆收获作为一个农业的连续行为来进行，割浆收获鸦片应属“种植”范畴。收获割浆行为产生的是生鸦片，只有在生鸦片基础上进行的加工、提炼行为，才属“制造”范畴。如果行为人收获割浆后又对其所获生鸦片进行加工、提炼，则转化为制造毒品的行为，应以制造毒品罪论处。在实际办案中，还有一种情况是行为人在割浆前未进行种植行为，而只是对自然生长或他人种植的毒品原植物进行收获割浆以获取毒品，则应以制造毒品罪论处。

(三)准确把握铲除的主动性

《刑法》第351条同时规定了两种铲除方式，一种是第3款规定的自动铲除，另一种是第1款规定的抗拒铲除。现实生活中，因为种种原因收获前自动铲除的案例并不鲜见，在案件办理中，认定收获前自动铲除需要同时满足三个条件：一是行为人必须在收获以前铲除。所谓收获以前是指完成种植的最后一道工序之前。二是行为人必须是主动铲除。行为人无论是自己认识到了非法种植毒品原植物的违法性，还是经过亲友规劝或者有关部门的宣传教育而认识到自己行为的社会危害性，只要是行为人自愿放弃了非法种植毒品原植物的行为，就应认定为是“自动铲除”。三是行为人必须铲除彻底。铲除要求做到是种子的没有发芽的可能、是苗子的没有移栽的可能、是果实的没有获取浆汁的可能。在实际办案中，有的行为人虽然把毒品原植物铲除了，但不是他自己的内心所愿，而是迫于怕被发现而给予处罚的无奈之举，没有从根本上铲除行为人思想的毒瘤，行为人仍然有再次种植的可能。对这种情况，不能一概认定为“自动铲除”。对于“抗拒铲除”行为的认定要注意四个方面的问题：一是抗拒铲除的对象应限于公安机关，对于各级农业主管部门与各级林业主管部门铲除毒品原植物的权力应从属于程序法的规定，不能超越行政执法的范围和权限。二是抗拒铲除的行为方式应以暴力、胁迫为主，对于追诉标准中所定其他方法应以足以阻碍执法机关的铲除为标准来认定。三是实施抗拒铲除行为的主体必须是非法种植毒品原植物者本人，对于其他采用暴力或者胁迫方式参与抗拒铲除活动的人员，应以妨害公务罪对其进行处罚。四是抗拒铲除行为造成他人重伤、死亡的严重后果的应区分处理，如果非法种植毒品原植物没有达到构罪标准的，属于想象竞合犯，以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；如果行为人已构成非法种植毒品原植物罪的情况下又抗拒铲除致人重伤、死亡的，对抗拒铲除行为应以非法种植毒品原植物罪与抗拒铲除行为构成的故意伤害、故意杀人罪实行数罪并罚。

(四)准确把握再犯的顽劣性

“经公安机关处理后又种植的”说明行为人不思悔改、具有较大的人身危险性和社会危害性。因此，在具体办案实践中，要从严把握。一是“经公安机关处理后又种植的”处理主体仅限于公安机关，行为人的第一次种植行为只有经公安机关处理的，后一次种植行为才能构成犯罪。第一次种植行为经公安机关以外的机关处理的，只要后一次种植数量尚未达到法定要求的数量，就不能以犯罪论处。如果第一次种植行为构罪被判刑，后一次种植行为也构成犯罪，则适用累犯的认定标准。二是经公安机关处理的外延大于被公安机关行政处罚的范畴，因此，“经公安机关处理后又种植的”处理措施应当包括对非法种植原植物行为的任何处置措施，不但包括行政处罚、治安管理处罚，而且还包括对毒品原植物的强制铲除等。三是对于前后两次种植行为所种植的毒品原植物的株数不应当进行数量上的限制，对于两次种植行为的定罪量刑的认定，应侧重于后一次，不论前一次种植数量多少，只要经公安机关处理，就可作为后一次行为认定的情节加以使用，只要后一次种植行为接近较大的标准，就可以定罪量刑。四是为体现公平原则，前后两次种植行为应有一定的时间限制，应比照刑法对累犯的有关法定期限的规定，间隔期按5年计算比较合适。

(五)准确把握罚金的法定性

罚金是指强制被告人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金作为一种财产刑，以剥夺犯罪人金钱为内容。对罚金的判处不是随意的，一般应把握几个关键点。一是对象法定。从犯罪性质上看，我国刑法中的罚金主要适用于经济犯罪、财产犯罪、其他故意犯罪三种犯罪。《刑法》第351条对非法种植毒品原植物罪就明确规定应该并处罚金。二是情节法定。《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据本条规定，罚金数额应当与犯罪情节相适应。也就是说，犯罪情节严重的，罚金数额应当多些；犯罪情节较轻的，罚金数额应当少些。判处罚金也酌情考虑被告人的经济状况，决定罚金的数额时还要考虑罚金能否起到惩罚与教育改造被告人的作用。三是减免法定。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少罚金数额或者免除罚金。这里的由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。具有法定减免事由的，由被告人本人、亲属或者被告人单位向负责执行的人民法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。人民法院审查以后，根据实际情况，裁定减少或者免除应当缴纳的罚金数额。

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